Corona-Krise: Wer zahlt die Rechnung? – Die Situation des Produktionsunternehmens

Ein Beitrag von Prof. Dr. Oliver Castendyk, Partner BvM Berlin.

Schauspieler*innen, Regisseur*innen, Crew-Mitglieder, würden gerne Dreharbeiten stoppen.  Der BG Freie Produktionswirtschaft sieht "unzumutbare Risiken" für die Beteiligten. Schauspieler fordert per Instagramm: "Please. Stop. Filming. Now.". Es sei "unmöglich, die Sicherheitsvorgaben an einem Filmset zu gewährleisten", was auf fast alle Bereiche und Gewerke zutreffe. "Ich fordere die sofortige Pausierung aller laufenden Produktionen. Um die Ausbreitung des Virus zu verlangsamen. Aus Recht aus Selbstschutz. Aus Solidarität denen gegenüber, die zur Risikogruppe zählen." Dies alles ist sehr verständlich und es gibt ähnliche Wünsche auch aus dem Kreis anderer Werktätigen, z.B. des Kassenpersonals im (Einzel)-Handel, die teilweise sogar noch höhere eigene Risiken eingehen als Cast & Crew bei Filmarbeiten.

Der Wunsch nach Solidarität betrifft beide Seiten. Nicht nur Cast & Crew, sondern auch der/die Produzent*in braucht Solidarität. Denn die wirtschaftlichen Schäden eines Abbruchs oder einer Verschiebung einer Produktion sind immens und die Möglichkeiten, diesen Schäden von Dritten (Staat, Förderinstitutionen, TV-Sender, Streaming-Platformen) bezahlen zu lassen, sind – anders als zum Teil behauptet – beschränkt und teilweise an rechtliche Voraussetzungen geknüpft, die viele Produktionsunternehmen nicht erfüllen (können).

Es wird behauptet, Produktionsunternehmen könnten auch bei Drehabbruch oder Verschiebung der Dreharbeiten aus Sorge vor den Mitarbeitern (aber ohne konkreten Fall einer Corona-Erkrankung) Entschädigung gemäß Infektionsschutzgesetz verlangen. In Betracht kommt § 56: Wer auf Grund dieses Gesetzes als Ausscheider, Ansteckungs-verdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet, erhält eine Entschädigung in Geld. Das Gleiche gilt für Personen, die als Ausscheider oder Ansteckungsverdächtige abgesondert wurden oder werden, bei Ausscheidern jedoch nur, wenn sie andere Schutzmaßnahmen nicht befolgen können. Es gibt (derzeit wohl) auch (noch) keine Filmschaffenden, die als Ausscheider (von Keimen, Viren, etc.) oder Ansteckungsverdächtiger oder Träger von Krankheitserregern auf behördliche Anordnung in Quarantäne gesteckt werden.

Behördliche Anordnungen, z.B. Allgemeinverfügungen von Städten wie München, die aus Sicherheitsgründen Dreharbeiten generell verbieten, könnten unter § 65 Infektionsschutzgesetz fallen. Vom Wortlaut der Regelung sind sie nicht umfasst, aber möglicherweise könnte man § 65 entsprechend anwenden.

Die zweite Geldquelle, die angeblich ganz einfach für die Produzenten anzuzapfen sei, sei das Kurzarbeitergeld. Stimmt das?

Gemäß den gesetzlichen Regelungen der §§ 95 ff. SGB III wird Kurzarbeitergeld gewährt, wenn (1) im betroffenen Betrieb oder dem betroffenen Betriebsteil ein erheblicher Arbeitsausfall mit entsprechendem Entgeltausfall für die berechtigten Arbeitnehmer/innen des Betriebs bzw. Betriebsabteilung vorliegt und (2) dieser Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit vom Arbeitgeber angezeigt worden ist und (3) Kurzarbeitergeld (tarif)vertraglich vereinbart ist und (4) eine Fortführungsabsicht hinsichtlich des (Teil-)Betriebs vorliegt. Die Voraussetzungen sind durch die Corona-Hilfe-Gesetzgebung der Bundesregierung erleichtert worden. Es bleiben jedoch nach wie vor Hürden übrig, die in der speziellen Lage einer Drehabsage nicht leicht zu nehmen sein werden. Ich nenne nur den erheblichen Arbeitsausfall:

Dieser ist gegeben, wenn er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, er vorübergehend und nicht vermeidbar ist und ein bestimmter Teil der Arbeitnehmer*innen von dem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10% ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist.

Ungeklärt ist bisher, ob man bei einem befristeten Arbeitsvertrag, bei dem das Ereignis bis zum Ende der Befristung dauert, von einer „vorübergehenden“ Situation sprechen kann. Das Kurzarbeitergeld ist dafür gedacht, dass ein klassischer, unbefristet angestellter Industriearbeiter, bei dem der Betrieb für einige Monate – beispielsweise – Umsatzeinbrüche hat, nicht entlassen werden muss. Deswegen zahlt die Bundesagentur für Arbeit lieber Kurzarbeitergeld und nicht (das i.d.R. gleich hohe) Arbeitslosengeld. Hier könnte man sich fragen, ob durch das Kurzarbeitergeld der Arbeitsplatz erhalten wird, wenn die Produktion abgebrochen wird. Es lässt sich gut verargumentieren, dass bei Drehverschiebungen die Notsituation tatsächlich „vorübergehend“ ist, und man eine Fortsetzungsperspektive bietet (bei Drehverschiebungen), aber bisher gibt es keinerlei Erfahrungen mit dem Kurzarbeitergeld in Filmproduktionen, so dass man als Anwalt keine Rechtssicherheit versprechen kann.

Die andere Hürde bilden mögliche Gründe, die zu Kurzarbeit berechtigten. Bisherige Gründe, wie etwa allgemeine wirtschaftliche Entwicklung, sind nicht auf Corona-Fälle zugeschnitten.  Der Grund „unabwendbares Ereignis“ könnte bei Corona-Ereignissen zwar vorliegen, muss aber tatsächlich unabwendbar sein. Unabwendbar sind sicherlich Drehverbote, die den Dreh unmöglich machen, ob es auch unabwendbar ist, wenn einige Mitarbeiter*innen beim Dreh den 1,5m-Sicherheitsabstand nicht einhalten können und damit ein erhöhtes Risiko der Ansteckung tragen müssen, ist es nach bisheriger Rechtsprechung zum Begriff der „Unabwendbarkeit“ nicht ausgemacht. Hier sollten sich die Tarifpartner (ver.di, BFFS, Produzentenallianz) und Verbände der Filmschaffenden gemeinsam um eine Klärung der Frage bei der Politik oder im Tarifvertrag bemühen.

Auch die letzte Hürde ist zwar überwindlich, aber noch nicht überwunden: Für den Bezug von Kurzarbeitergeld ist es erforderlich, dass mit den Arbeitnehmer*innen eine Vereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit getroffen wurde - in einem Tarifvertrag, das für das Unternehmen Geltung besitzt oder in einem Arbeitsvertrag. Bisher enthalten die üblichen Vertragsmuster ebenso wenig eine derartige Öffnungsklausel wie der geltende Tarifvertrag für Film- und Fernsehschaffende. Individuell mit allen diese Klausel zu vereinbaren im Nachhinein ist nicht einfach und enthält eine Reihe von rechtlichen Fallstricken. Die Tarifpartner im Bereich der Film- und Fernsehproduktion (ver.di, BFFS und die Produzentenallianz) könnten mit einer entsprechenden Erweiterung des Tarifvertrags passgenaue Regelungen des Kurzarbeitergelds ermöglichen.

Allerdings: Das Kurzarbeitergeld der Bundesagentur der Arbeit ist derzeit noch begrenzt auf 60 bzw. 67% eines (verkürzt ausgedrückt) bereinigten Bruttomonatsgehalts und zwar bis zur derzeit geltenden Beitragsbemessungsgrundlage von 4.687,50 Euro brutto.

Betrachtet man die Mindestwochengagen im Film- und Fernsehproduktionsbereich, so liegen sie zwischen rund 900 und 2.800 EUR, Regisseur*innen liegen deutlich darüber, Schauspielpersonen erhalten Tagesgagen zwischen 1.000 und 12.000 EUR, gelegentlich auch mehr oder weniger als dieser Korridor. Die Monatsgagen von Cast & Crew liegen damit häufig über der Beitragsbemessungsgrenze. Wenn man dann in Betracht zieht, dass der Anspruch nur rund zwei Drittel des vertraglichen vereinbarten Gehalts beträgt, könnte der Wunsch bestehen, dass der Produzent das Delta zwischen Kurzarbeitergeld und vereinbartem Entgelt ausgleicht. Aber woraus?

Die öffentlich-rechtlichen Sender haben sich, ohne dazu im Einzelfall verpflichtet zu sein, dazu bereit erklärt, bei Auftragsproduktionen die Hälfte der durch Corona-bedingte Abbrüche oder Verschiebungen von Produktionen entstehenden Mehrkosten zu übernehmen. Aber auch dies ist kein „halber Freifahrtsschein“. Denn die Produzentinnen und Produzenten müssen vorrangig alles tun, was zur Schadensminderung erforderlich ist. Um die ARD-Produktionen als Beispiel zu nehmen:

• Die Produzentinnen und Produzenten müssen ebenso vorrangig alle Ansprüche gegenüber Dritten (z.B. staatliche Regelungen wie Kurzarbeitergeld und Maßnahmen des Rettungsschirms, Versicherungen, Fördereinrichtungen) geltend machen und beantragen.
• Die Mehrkosten, die durch die Verschiebung aufgrund von CORONA/CoVid-19 entstehen, sind gegenüber den Sendern/Degeto konkret nachzuweisen. Sie werden von Seiten der Degeto bzw. der/den zuständigen Landesrundfunkanstalten geprüft.

Die beiden großen Sendergruppen RTL und ProSiebenSat.1 haben ebenfalls Hilfsangebote – wenn auch der Höhe nach nicht spezifiziert.

Die Ausgangssituation muss aus zwei Blickwinkeln rechtlich beleuchtet werden. Die eine Perspektive betrifft die Frage, ob Cast & Crew wegen der Gefahr der Ansteckung ein Leistungsverweigerungsrecht haben:

a) Angestellte Mitarbeiter*innen

Pflicht des Arbeitgebers: Er hat dafür Sorge zu tragen, dass es sichere Arbeitsbedingungen gibt. Er muss also zum Beispiel dafür sorgen, dass Arbeitnehmer*innen fernbleiben, die infiziert sein könnten oder sogar krank sind. Er ist aber nach derzeitiger Rechtslage (die sich allerdings jederzeit ändern kann) nicht aus Gründen des Arbeitsschutzes verpflichtet, die Produktion abzubrechen. Weder ist dies der Einzelhandel, noch ein Filmproduktionsunternehmen, noch ein Autohersteller. Das schließt nicht aus, dass dies ein Unternehmen zum Wohle der Mitarbeiter*innen beschließt.

Eigenmächtiges Fernbleiben aus Sorge vor Ansteckungsrisiken: Bleiben Arbeitnehmer ohne durch Krankheit verhindert zu sein, einfach zu Hause, fehlen sie unentschuldigt. Ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht besteht auch bei allgemein drohenden Ansteckungen oder Pandemien nicht. Das unentschuldigte Fehlen kann zu einer Abmahnung oder fristlosen Kündigung führen. Dazu kommt, dass der Arbeitgeber bzw. Auftraggeber vom Arbeitnehmer bzw. Auftragnehmer Schadensersatz verlangen kann, wenn durch das unentschuldigte Fehlen z.B. die Dreharbeiten nicht stattfinden können.

Eigenmächtiges Fernbleiben wegen Kinderbetreuung: Nach § 616 BGB kann ein Arbeitnehmer, wenn er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der von ihm/ihr zu erbringenden Dienstleistung verhindert wird, von der Arbeit fernbleiben und behält dann auch den Anspruch auf seine/ihre vertragliche Vergütung. Zwingende Kinderbetreuung wird als ein solcher Grund anerkannt. Wie lange der Zeitraum einer „verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit“ ist, sagt das Gesetz nicht. 2 -5 Werktage werden aber i.d.R. noch als unter diese Bestimmung fallend angesehen. Gemäß Ziff. 13.4 TV FFS 2018 (Manteltarifvertrag) gelten Fristen von 2 (bei Verpflichtungen bis zu 7 Tagen) bzw. 4 Tage (bei längeren Verpflichtungen) als verhältnismäßig.

Die andere Perspektive betrifft die Frage, ob das Produktionsunternehmen die Gehälter seiner befristet oder unbefristet Angestellten bei Abbruch oder Verschiebung dennoch fortzahlen muss. Bisher gilt das Prinzip des sog. „Betriebsrisikos“. Danach muss der Arbeitgeber Gehälter auch dann fortzahlen, wenn er ohne eigenes Verschulden die Belegschaft aus betriebstechnischen Gründen nicht beschäftigen kann. Klassische Fälle sind Streiks in einer anderen Branche, z.B. im Bereich Verkehr, wodurch Lieferketten in anderen Branchen unterbrochen werden, oder Naturkatastrophen, wie z.B. eine Sturmflut. Ob die Folgen des Corona-Virus ein solches Betriebsrisiko beinhalten, so dass das Produktionsunternehmen zur vollen Lohnfortzahlung bei Abbruch oder Verschiebung verpflichtet ist, werden die Gerichte in den nächsten Jahren zu klären haben. Fest steht jedenfalls, dass die Gefahr besteht, dass die Produktionsunternehmen die Gehälter in voller Höhe zahlen müssten.

Gekündigt werden können die unbefristeten Verträge, die befristeten nur mit einer ausdrücklich vereinbarten Kündigungsmöglichkeit. Ob es angesichts der Betriebsrisiko-Lehre möglich ist, in einer solchen Krisensituation fristlos betriebsbedingt zu kündigen, ist zumindest zweifelhaft.

b) Schauspielpersonen mit Tagesgagen

Ziff. 9 Tarifvertrag (TV FFS 2018) erlaubt bei Filmschaffenden (i.d.R. Schauspieler*innen) mit Tagesgagen Absagen in bestimmten Fallkonstellationen – ohne Vergütung.

c) Selbstständige Mitarbeiter*innen

Ist es unmöglich, die vereinbarte Leistung zu erbringen, weil sie nicht erbracht werden kann, dann werden beide Seiten von ihrer vertraglichen Pflicht zur Leistung frei. Beispiel: Wenn das Kreuzfahrtschiff, auf dem die Dreharbeiten stattfinden sollen, an keinem Hafen mehr anlegen darf, sind die Dreharbeiten auf dem Schiff unmöglich geworden. Die wichtigste Fallgruppe der Unmöglichkeit ist die, bei der die Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Das aktuelle Beispiel: Das Verbot der Dreharbeiten sowohl innen als außen in München.

(By the way: Die Verbotssituation ist uneinheitlich: Das Land Berlin hat lediglich Außendreharbeiten untersagt, Innendreharbeiten sind zulässig. Sachsen hat auch Dreharbeiten in geschlossenen Sets als verbotene Veranstaltungen eingestuft, weil es die Allgemeinverfügung weit auszulegt, Köln sieht geschlossene Dreharbeiten als nicht betroffen und auch in Hamburg kann weiter gedreht werden.)

Umgekehrt sind Leistungen nicht unmöglich, nur weil einzelne Mitglieder des Teams die – wenn auch verständliche – Sorge haben, sie könnten sich anstecken. Damit bleibt die Leistung möglich, wenn auch mit Sorgen und Ängsten der Beteiligten. Gäbe es eine konkrete Anweisung der Arbeitsschutzbehörde, alle Produktionen abzubrechen, bei denen der für soziale Kontakte empfohlene Mindestabstand nicht eingehalten werden kann, dann wären Dreharbeiten (z.B. mit intimen Szenen der Schauspieler*innnen) unmöglich; liegt aber eine solche Anordnung nicht vor, ist es rechtlich durchaus zweifelhaft, ob eine Unmöglichkeit gegeben ist.

Anders als angestellte Mitarbeiter*innen tragen selbstständige Mitarbeiter*innen das Betriebsrisiko mit. Denn sie müssen bei Unmöglichkeit nicht leisten, bekommen aber auch keine Fortzahlung ihrer Vergütung.

Das erstaunliche Ergebnis dieser Analyse ist, dass selbstständige Mitarbeiter ein ökonomisches Interesse daran haben, dass eine Produktion vor dem Zeitpunkt abgebrochen oder verschoben wird, an dem sie unmöglich wird. Denn wenn das Drehverbot, wie in München da ist, verlieren sie ihre Ansprüche.  

d) Filmdienstleister

Für die Dienstleister gilt im Prinzip das Gleiche wie bei selbstständigen Mitarbeiter*innen. Es hängt dann aber auch vom Einzelfall ab und von dem jeweiligen Vertrag.